Contratto di avvalimento
Contratto di avvalimento
Non comporta esclusione l’omessa indicazione dei corrispettivi per prestazioni rese
18 Novembre 2021
In caso di contratto di avvalimento, non determina una automatica esclusione dalla procedura selettiva l’omessa indicazione dei corrispettivi relativi ai corrispettivi per prestazioni rese.
L’aspetto è stato chiarito dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 6655 del 6 ottobre 2021.
I giudici, chiamati a pronunciarsi in una controversia insorta nell’ambito di un appalto diassistenza alla riabilitazione psichiatrica, hanno affrontato la una questione relativa al contratto di avvalimento.
Nel caso esaminato dai giudici erano emersi motivi di censura (da parte dell’operatore secondo classificato) con riferimento alla sussistenza (in capo al raggruppamento di cooperative primo classificato) del requisito di capacità tecnica e professionale.
Il raggruppamento aggiudicatario era pervenuto alla comprovadel requisito (“fatturato almeno pari all’importo annuale posto a base d’asta, IVA esclusa”) attraverso plurimi contratti di avvalimento.
Secondo la parte appellante (operatore secondo classificato), la carenza di un idoneo requisito sarebbe derivato in questo caso, da varie cause, tra le quali la nullità dei contratti di avvalimento per assenza di compenso.
I giudici hanno disatteso la censura (ed anche quelle ulteriori) per le ragioni sotto riportate:
a) tutti i contratti recavano la previsione di un corrispettivo;
b) nel contratto con il corrispettivo più basso si contemplava espressamente il rimborso di ogni costo per le risorse materiali ed immateriali, tecniche o finanziarie che si fossero rese necessarie per l’esecuzione del rapporto. Dunque, il corrispettivo iniziale costituiva la remunerazione del solo impegno dell’ausiliaria alla partecipazione, in posizione ausiliaria, alla gara. Lo stesso compenso sarebbe stato integrato mediante remunerazioni ulteriori, rapportate al concreto ausilio prestato;
c)gli altri due contratti recavano compensi di cui si prevedeva la corresponsione al momento stesso dell’aggiudicazione, dal che non si poteva escludere la sussistenza di un obbligo retributivo aggiuntivo, da rapportare al concreto apporto fornito in corso di esecuzione.
Secondo i giudici ricorreva l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale avrebbe potuto delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria.
Secondo i giudici, l’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.
Nel caso specifico, infine, la valutazione di congruità dei corrispettivi doveva poi ulteriormente tenere conto del fatto – opportunamente evidenziato dalle difese resistenti – che le società cooperative che avevano partecipato al contratto di avvalimento eranoaccomunate da una chiara convergenza solidaristica delle loro finalità e che una parte cospicua delle attività di supporto doveva svolgersi con forme, tempi e modalità tali da non implicare spese vive effettive, trattandosi per lo più di incontri formativi e organizzativi e di attività di affiancamento affidate a personale già in forza alle cooperative ausiliarie.
L’esito del giudizio è pertanto stato di complessiva reiezione dell’appello.
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Pubblicato il 06/10/2021
N. 06655/2021REG.PROV.COLL.
N. 04327/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4327 del 2021, proposto da
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Umberto Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Anna Peluso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la sede della Regione Campania in Roma, via Poli 29;
nei confronti
OMISSIS Soc. Coop. Soc. r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituito con OMISSIS Società Cooperativa Sociale r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 00639/2021, resa tra le parti, concernente gli esiti della procedura aperta indetta dalla OMISSIS per l’affidamento del servizio triennale di supporto all’assistenza e alla riabilitazione psichiatrica territoriale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della OMISSIS e della OMISSIS Soc. Coop. Sociale r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con Deliberazione del Direttore Generale del 02/12/2019 l’OMISSIS ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale di supporto all’assistenza e alla riabilitazione psichiatrica territoriale.
2. Ai fini dell’ammissione alla gara è stato richiesto ai partecipanti, quale requisito di capacità economica e finanziaria, di aver conseguito – negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando – un fatturato specifico per forniture analoghe a quelle del settore di attività oggetto dell’appalto pari, al netto dell’IVA, a due volte il valore annuo posto a base di gara (disciplinare di gara, punto 8.2, pag. 9).
Quale requisito di capacità tecnica e professionale è stato invece richiesto – oltre all’elenco dei principali servizi identici prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei relativi destinatari pubblici o privati – di aver realizzato almeno in un anno dell’ultimo triennio un servizio identico a quello di gara e per un fatturato almeno pari all’importo annuale posto a base d’asta, IVA esclusa (disciplinare di gara, punto 8.3, pag. 9).
3. Nel giudizio di primo grado l’odierno appellante, il Consorzio Icaro, ha contestato l’aggiudicazione intervenuta in favore del raggruppamento capeggiato dalla mandataria Litografi Vesuviani, sotto diversi profili tutti impigenti la tematica dell’effettiva integrazione dei due requisiti di ammissione innanzi marginati.
4. Nel presente giudizio vengono reiterate, nel quadro di una confutazione critica della pronuncia di primo grado, le doglianze già respinte dal Tar Napoli con sentenza n. 639/2021.
5. Il contraddittorio si è sviluppato attraverso le repliche difensive della stazione appaltante e della controinteressata, ritualmente costituitesi in giudizio.
6. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 23 settembre 2021.
DIRITTO
1. Va premesso che, a seguito dell’aggiudicazione di altra gara espletata nel 2014, il servizio oggi in contestazione è stato svolto per alcuni anni (2014-2019) dal raggruppamento odierno controinteressato, in parte in regime di proroga.
1.1. Sull’assunto per cui i contratti in proroga sarebbero da intendersi come rapporti contra legem e radicalmente nulli (v. parere Anac n. 867/2019, reso ai sensi dell’art. 211 comma 1ter del d.lgs. n. 50/2016), la parte appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta nel 2019:
i) sia perché, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 (primo motivo di appello);
ii) sia perché il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria (secondo motivo di appello).
1.2. I due motivi vanno entrambi disattesi, sulla traccia della corretta linea argomentativa seguita dalla pronuncia impugnata.
Sotto il primo profilo è decisivo osservare che i gravi illeciti professionali ai quali fa riferimento l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 accedono a fattispecie di condotta direttamente riconducibili all’impulso oggettivo e volitivo dell’impresa partecipante alla gara. Viceversa, la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli.
Il consorzio appellante non indica alcuna disposizione normativa che assegni all’affidatario della commessa pubblica un onere d’iniziativa od un potere di vigilanza sull’operato dell’ente aggiudicatore, ovvero che dalla violazione di tale onere faccia discendere una quale conseguenza di rilievo giuridico. Né risulta agevole immaginare in quali forme e con quali modalità un siffatto ruolo di vigilanza dovrebbe attuarsi e tradursi in azioni cogenti ed efficaci.
1.3. Il secondo rilievo incorre nel medesimo inconveniente, in quanto conduce ad un identico e indebito travaso di responsabilità dal soggetto committente...