Gli obblighi potenziali della clausola sociale
Tar Campania, Napoli, sez. II, del 1° giugno 2020 n. 2143
Gli obblighi potenziali della clausola sociale
a cura di Stefano Usai
08 Giugno 2020
La recentissima sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. II, del 1° giugno 2020 n. 2143 sintetizza, in modo invero efficace ed utile per il RUP, gli obblighi dell’appaltatore aggiudicatario rispetto alla c.d. clausola sociale ovvero alla previsione – di obbligatorio inserimento negli appalti sopra soglia con alta intensità di manodopera ex art. 50 del Codice dei contratti - dell’obbligo, in realtà solo potenziale, di mantenere stabili i livelli occupazionali nel passaggio tra aggiudicatari nello stesso contratto.
I servizi ad alta intensità di manodopera, come chiarisce l’ultimo periodo del primo comma dell’articolo 50, “sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
Nella sentenza presa in considerazione, la fattispecie contrattuale è quella che forse maggiormente si presta all’analisi della clausola sociale visto che si è trattato dell’affidamento “del servizio di pulizia degli uffici della casa comunale, dei locali del civico cimitero e del presidio di vari immobili. Appalto da aggiudicarsi, evidentemente, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La questione della “clausola sociale”: le linee guida ANAC n. 13
Al di là delle articolate vicende verificatesi in relazione all’appalto specifico (con una prima aggiudicazione alla seconda classificata poi revocata etc) ai nostri fini ha rilievo la questione della corretta interpretazione della clausola sociale e, soprattutto, degli obblighi dell’appaltatore aggiudicatario rispetto alle implicazioni dell’assorbimento.
E’ bene rammentare che in tema ha un rilievo particolare quanto previsto nelle linee guida ANAC n. 13 (approvato con deliberazione dell’autorità n. 114/2019 rubricata “La disciplina delle clausole sociali”) che impongono di produrre – se l’appalto è ad alta intensità di manodopera nel senso sopra prospettato – tra la documentazione amministrativa il “programma/organizzazione” che illumina su come, sotto il profilo quanti/qaualitativo, l’appaltatore intenda assorbire il pregresso personale già utilizzato nella esecuzione del contratto.
Per intendersi si tratta di presentare (e ciò costituisce un obbligo la cui omissione impone l’attivazione del soccorso istruttorio integrativo ex art. 83, comma 9 e le ovvie conseguenze se non venisse adempiuta la richiesta) in che modo verranno utilizzate le unità lavorative e quante di queste verranno riassorbite.
Si tratta di documento che fa parte della documentazione amministrativam pertanto non è soggetto a valutazione da parte della stazione appaltante nonostante l’auspicio favorevole espresso dal Consiglio di Stato in sede di parere n. 2772/2018 sullo schema delle predette linee guida.
Gli “obblighi” dell’aggiudicatario
Fatta la debita premessa sulle linee guida che, in tema, il RUP deve utilizzare nel momento in cui decide di predisporre la clausola sociale da inserire negli atti di gara, è bene annotare che il collegio campano, con la sentenza in commento ben chiarisce l’intensità degli “obblighi” in relazione al preteso assorbimento della forza lavoro già occupata che gravano sul nuovo aggiudicatario.
In primo luogo, la sentenza rammenta che si deve ad una condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 12 settembre 2019 , n. 6148) la puntualizzazione sul fatto che “le clausole del contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l’obbligo del mantenimento dell’assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l’operatore economico, non già in qualità di aggiudicatario della gara, ma solo se imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo”.
Pertanto un primo aspetto da cui il RUP non può prescindere è quello della verifica del dato appena espresso. Solo in questa misura, visto l’autovincolo, sussistono obblighi, si direbbe, integrali ed ortodossi per il nuovo aggiudicatario. Al di fuori di questa precisazione, gli obbighi di assorbimento sono solo “potenziali” e risultano proporzionali alla situazione organizzativa dell’impresa.
In questo solo caso, rimarca il giudice, ovvero “a queste condizioni, (…) la clausola, frutto dell’autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche, sulla clausola contenuta nel bando di gara”.
L’obbligo di assorbimento deve intentendersi “costituzionalmente orientato”
Al netto dell’ipotesi riportata, di sostanziale autovincolo dell’impresa “a monte” ed a prescindere dalle regole della procedura d’appalto, la clausola sociale inserita nella lex specialis ha una rilevanza e delle implicazioni, quanto ad intensità, differenti.
Come anche secondo l’approdo dell’orientamento giurisprudenziale consolidato e della stessa prassi dell’ANAC (comprese le indicazioni espresse nelle linee guida ANAC n. 13) le...