Procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo livello
Vincolo al valore assoluto dell’offerta e non alla entità del ribasso praticato
Procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo livello
Criterio di assegnazione del punteggio riguardante le offerte economiche
12 Luglio 2021
Non risultano contrarie alla legge, né irragionevoli le formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi.
Lo ha stabilito il TAR Campania Napoli sez. V 16/6/2021 n. 4113, nella sentenza n. 4113 riguardante una procedura per l’affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo livello.
I giudici hanno affermato che è necessario aderire a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, a fronte di un criterio di attribuzione del punteggio per le offerte economiche ancorato (non già all’entità del ribasso, bensì) al valore assoluto dell’offerta economica, con la conseguenza di “compattare i punteggi per le offerte economiche, rendendo estremamente difficile (salvo che in presenza di ribassi assai significativi) l’attribuzione di punteggi molto differenziati”, è da escludersi, in linea generale e in astratto, che si tratti di “un criterio di determinazione del punteggio economico … manifestamente abnorme e/o irragionevole”, atteso che “l’opzione per un criterio di attribuzione … volto ad “accorciare la graduatoria” per ciò che concerne l’offerta economica risulta coerente con la (comprensibile) scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici ai fini dell’aggiudicazione” (Consiglio Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6639).
Ed invero la più recente giurisprudenza amministrativa si è sempre più orientata nel senso di ritenere “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; id., 23 dicembre 2019; id., n. 8688; id., 23 novembre 2018, n. 6639, cit.).
Tale evoluzione è avvenuta sulla base del “mutato contesto” “conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare”.
La sentenza n. 8688 del 2019 ha, ulteriormente, posto in evidenza che i precedenti difformi sono riferiti a procedure di gara soggette al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8).
Fermo il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la Stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica, il Collegio ha osservato come, nella fattispecie all’esame, la formula prescelta se attribuiva il punteggio massimo al prezzo più basso offerto, aveva determinato, proporzionalmente, e effettivamente diversificato, in maniera non affatto irrilevante, il punteggio delle altre offerte che avevano proposto un prezzo via via più alto.
Non era, invero, dato apprezzare il carattere manifestamente distorsivo della previsione di che trattasi: tale da consentire, a fronte della ravvisata illogicità della stessa, la penetrazione del sindacato di legittimità in un ambito, altrimenti presidiato da lato apprezzamento discrezionale, la cui censurabilità transita attraverso la constatata emersione di tipologie inficianti, sub specie della manifesta irragionevolezza e/o della palese illogicità.
Piuttosto, tale formula – evidentemente, al pari di qualunque altra, opinabile – preserva una correlazione di tipo proporzionale tra il prezzo offerto e il punteggio attribuito, di tal guisa che, al ridursi del prezzo offerto, aumenta il punteggio attribuito.
Pubblicato il 16/06/2021
N. 04113/2021 REG.PROV.COLL.
N. 03244/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3244 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS S.r.l. (mandataria) OMISSIS S.r.l., (mandante) OMISSIS Società Cooperativa Sociale per Azioni Ets (mandante) in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, in proprio e quali componenti del costituendo R.T.I. OMISSIS SRL – OMISSIS SRL – OMISSIS Coop. Sociale per azioni ETS, rappresentati e difesi dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, Regione Campania, Comune di Vallo della Lucania, non costituiti in giudizio;
Asl 107 - Napoli 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Augusto Chiosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Giosuè Carducci n. 61;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Brunetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lucio Perone in Napoli, Centro Direzionale, Isola G/8;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
avverso e per l'annullamento - previa sospensiva:
a) della Deliberazione del Direttore Generale dell'ASL NAPOLI 2 NORD n. 1090 dell'1.9.2020, recante aggiudicazione definitiva alla OMISSIS SpA della gara a procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo Livello nel territorio dell'ASL NAPOLI 2 NORD per il fabbisogno aziendale di anni tre – CIG 8035112030;
b) dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono alla gara la OMISSIS SpA (verbale del 2.12.19), attribuiscono alla stessa il punteggio per l'offerta tecnica e l'offerta economica (verbali del 20.5.20 e del 31.7.2020) e ne propongono l'aggiudicazione (verbale del 31.7.2020);
c) del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa i requisiti specifici di ammissione (art. 7.1);
d) del capitolato speciale d'appalto, nella parte in cui indica la formula matematica per l'attribuzione del punteggio alla componente prezzo (art. 15);
e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente,
nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati:
- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l'aggiudicazione della procedura di gara in favore del ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, per il quale quest'ultima sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;
- e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest'ultimo nella misura del 10% dell'importo a base d'asta, decurtato del ribasso offerto, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonché il danno da perdita di chances da terminarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.R.L. il 12\10\2020:
avverso e per l'annullamento:
a) della Deliberazione del Direttore Generale dell'ASL NAPOLI 2 NORD n. 1090 dell'1.9.2020, recante aggiudicazione definitiva alla OMISSIS SpA della gara a procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo Livello nel territorio dell'ASL NAPOLI 2 NORD per il fabbisogno aziendale di anni tre – CIG 8035112030;
b) dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono alla gara la OMISSIS SpA (verbale del 2.12.19), attribuiscono alla stessa il punteggio per l'offerta tecnica e l'offerta economica (verbali del 20.5.20 e del 31.7.2020) e ne propongono l'aggiudicazione (verbale del 31.7.2020);
c) del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa i requisiti specifici di ammissione (art. 7.1);
d) del capitolato speciale d'appalto, nella parte in cui indica la formula matematica per l'attribuzione del punteggio alla componente prezzo (art. 15);
e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente,
nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati:
- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l'aggiudicazione della procedura di gara in favore del ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, per il quale quest'ultima sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;
- e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest'ultimo nella misura del 10% dell'importo a base d'asta, decurtato del ribasso offerto, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonché il danno da perdita di chances da terminarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.R.L. il 17\12\2020:
avverso e per l'annullamento, previa sospensiva;
a) della Deliberazione del Direttore Generale dell'ASL NAPOLI 2 NORD n. 1090 dell'1.9.2020, recante aggiudicazione definitiva alla OMISSIS SpA della gara a procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo Livello nel territorio dell'ASL NAPOLI 2 NORD per il fabbisogno aziendale di anni tre – CIG 8035112030
b) dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono alla gara la OMISSIS SpA (verbale del 2.12.19), attribuiscono alla stessa il punteggio per l'offerta tecnica e l'offerta economica (verbali del 20.5.20 e del 31.7.2020) e ne propongono l'aggiudicazione (verbale del 31.7.2020);
c) del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa i requisiti specifici di ammissione (art. 7.1);
d) del capitolato speciale d'appalto, nella parte in cui indica la formula matematica per l'attribuzione del punteggio alla componente prezzo (art. 15).
e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente;
nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati:
- in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l'aggiudicazione della procedura di gara in favore del ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, per il quale quest'ultima sin d'ora manifesta l'interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;
- e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest'ultimo nella misura del 10% dell'importo a base d'asta, decurtato del ribasso offerto, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonché il danno da perdita di chances da determinarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.p.A. e di Asl 107 - Napoli 2;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza del giorno 16 marzo 2021, celebrata da remoto ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 25/2020 e 25 d.l. 137/2020, la dott.ssa Diana Caminiti e trattenuta la causa in decisione sulla base dei soli scritti difensivi, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 25 gennaio 2020 e depositato il 28 settembre 2020, OMISSIS S.r.l. (mandataria) OMISSIS S.r.l., (mandante) OMISSIS Società Cooperativa Sociale per Azioni Ets (mandante) in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, in proprio e quali componenti del costituendo R.T.I. OMISSIS SRL – OMISSIS SRL – OMISSIS Coop. Sociale per azioni ETS hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati relativi all’aggiudicazione definitiva alla OMISSIS SpA della gara a procedura aperta per l'affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo Livello nel territorio dell'ASL NAPOLI 2 NORD per il fabbisogno aziendale di anni tre – CIG 8035112030 e i relativi atti presupposti e segnatamente i verbali di gara, nella parte in cui ammettono alla gara la OMISSIS SpA (verbale del 2.12.19), attribuiscono alla stessa il punteggio per l'offerta tecnica e l'offerta economica (verbali del 20.5.20 e del 31.7.2020) e ne propongono l'aggiudicazione (verbale del 31.7.2020), nonché il disciplinare di gara, nella parte in cui fissa i requisiti specifici di ammissione (art. 7.1) ed il capitolato speciale d'appalto, nella parte in cui indica la formula matematica per l'attribuzione del punteggio alla componente prezzo, con richiesta dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati:
-in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l’aggiudicazione della procedura di gara in favore del ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, per il quale quest’ultima sin d’ora manifesta l’interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;
-e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest’ultimo nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, decurtato del ribasso offerto, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonché il danno da perdita di chances da terminarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.
2. A sostegno del gravame assumono in punto di fatto quanto di seguito specificato.
2.1. Con Deliberazione del Direttore Generale n. 967 del 23.7.19, l’ASL NAPOLI 2 NORD ha indetto procedura aperta, cui partecipava la parte ricorrente, per l’affidamento del Servizio di Cure Domiciliari di Primo e Secondo Livello per il fabbisogno aziendale di anni tre, per un importo complessivo triennale pari ad Euro 14.484.000,00 – di cui Euro 54.000,00 relativo al costo presunto dell’eventuale trasporto in ambulanza con infermiere ed autista soccorritore a bordo, da e per domicilio dell’assistito, non soggetti a ribasso – al netto dell’IVA e/o altre imposte e contributi di legge, da espletarsi con modalità telematica sull’apposita piattaforma di e-procurement di OMISSIS Spa, con il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 95 comma 2 del D. Lgs. 50/16 e ss.mm.ii.
Esaminata la documentazione amministrativa dei concorrenti da parte del Seggio di gara, si era proceduto alla nomina della Commissione di gara (deliberazione D.G. n. 262 del 19.2.2020), che aveva valutato le offerte tecniche, aperto le offerte economiche, formulato la graduatoria finale e proposto l’aggiudicazione alla OMISSIS SpA prima classificata (verbale del 31.7.2020); seconda classificata (e anomala) era risultata l’offerta dell’R.T.I. ricorrente.
Il punteggio complessivo assegnato alla OMISSIS SpA era stato 91,53, mentre l’RTI ricorrente aveva ottenuto complessivamente punti 90,82. Più precisamente (come si evince dal verbale di gara del 31.7.2020), l’aggiudicataria aveva ottenuto il punteggio massimo per l’offerta tecnica (70 punti) e punti 21,53 (su 30) per l’offerta economica, pur avendo formulato un ribasso dello 0,10832%, pari ad Euro 15.630,00, su un importo a base d’asta di Euro 14.414.370,00. Per contro, il R.T.I. ricorrente aveva ottenuto punti 64,39 per l’offerta tecnica e punti 26,43 per l’offerta economica pur avendo formulato un ribasso del 18,63773% pari ad Euro 2.689.425,00.
Con la Deliberazione n. 1090 dell’1.9.2020, il Direttore Generale aveva preso atto delle risultanze di gara ed aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva in favore della OMISSIS Spa.
All’esito della presentazione dell’istanza di accesso, MEDICASA si era opposta al rilascio di buona parte dell’offerta tecnica e, pertanto, l’ASL aveva inviato all’RTI ricorrente, in data 17.9.2020, la documentazione amministrativa e la parte dell’offerta tecnica non oggetto di “veto”.
3. Ciò posto il R.T.I. ricorrente ha articolato in due motivi di ricorso le seguenti censure:
1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 8 BIS D. LGS. 502/92 E ART. 9 REGOLAMENTO REGIONALE N. 4/14 – SVIAMENTO DI POTERE – ILLEGITTIMITA’ DERIVATA.
Nella prospettazione attorea, l’art. 7.1 del Disciplinare di gara, laddove stabilisce che “In esecuzione della Sentenza del Consiglio di Stato n. 6617/2018 è necessario che l’operatore economico sia in possesso del seguente requisito specifico di ammissione non soggetto all’istituto dell’avvalimento: Decreto di Accreditamento ex art. 8 bis del D. Lgs. 502/92, in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte; Provvedimento di accreditamento rilasciato dal rispettivo Ambito di appartenenza ex art. 9 del Regolamento Regionale n. 4 del 2014 in corso di validità alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tali requisiti – ai sensi della predetta sentenza Consiglio di Stato n. 6617/28 – sono alternativi”, sarebbe illegittimo in quanto sarebbe stato travisato il senso della citata sentenza n. 6617/18 della III Sezione del Consiglio di Stato, riguardante un appalto diverso da quello oggetto del presente ricorso.
Infatti, a dire di parte ricorrente, nella fattispecie presa in considerazione in tale sentenza si trattava di una gara per “l’affidamento di prestazioni psicologiche, infermieristiche, riabilitative, dietistiche sociosanitarie (OSS) e servizi correlati, per le cure domiciliari aziendali”; e proprio in ragione della peculiarità di quella gara il Consiglio di Stato aveva sancito l’alternatività dei due requisiti di partecipazione.
Tale “alternatività” non sarebbe, invece, sostenibile nella fattispecie in esame, perché, come chiarito dalla sentenza n. 4325/17 dell’8.9.17 di questa Sezione, l’accreditamento istituzionale ex art. 8 quater del D. Lgs. 502/92 abiliterebbe allo svolgimento delle prestazioni sanitarie, mentre l’accreditamento ex art. 9 del Regolamento Regionale n. 4/14 riguarderebbe le prestazioni socio-assistenziali integrate.
A ciò conseguirebbe l’illegittimità dell’ammissione alla gara della MEDICASA e, in via derivata, l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva; ciò in quanto tale società aveva prodotto in sede di gara il Decreto n. 8402 del 27.8.12 della Direzione Generale Famiglia, Conciliazione, Integrazione, e Solidarietà Sociale della Regione Lombardia, inidoneo, nella prospettazione attorea, alla partecipazione in quanto non espressamente rilasciato ai sensi e per gli effetti degli artt. 8 bis e 8 quater del D. Lgs. 502/92 e, soprattutto, perché non valido al di fuori della Regione Lombardia, come evincibile dalla lettura dell’art. 8 bis e 8 quater del D. Lgs. 502/92 nonché dal Regolamento Regionale della Campania 1/2007 agli artt. 2 e 4.
Dal combinato disposto di tali norme si evincerebbe infatti, nella prospettazione attorea, che l’accreditamento istituzionale, da un lato, è rilasciato dalla Regione ai soggetti erogatori delle prestazioni sanitarie esclusivamente in ambito regionale; dall’altro, è funzionale alla programmazione regionale che varia da regione a regione; ed è rilasciato ad operatori in possesso di requisiti generali e specifici che variano anch’essi di regione in regione; da ciò, l’inidoneità di un accreditamento istituzionale rilasciato da una regione ai fini dell’esercizio di prestazioni sanitarie in altre regioni.
Peraltro MEDICASA, benché in possesso del suddetto decreto della Regione Lombardia, non l’aveva indicato quale requisito di idoneità nel DGUE, per cui in ogni caso lo stesso, secondo parte ricorrente, non avrebbe potuto essere valutato dalla stazione appaltante.
MEDICASA peraltro si era procurata nel settembre 2019 (poco prima che scadesse il termine per la presentazione delle offerte per la gara in esame) l'accreditamento ex Regolamento Regionale n. 4/14 da parte dell'Ufficio di Piano S/8, ritenendo evidentemente che tale fosse l’unico requisito specifico di ammissione utilizzabile in base al Disciplinare.
Peraltro un'altra concorrente alla gara de qua (azienda accreditata da Regione Lazio) aveva formulato uno specifico quesito in corso di gara (PI023030-19), chiedendo all’ASL NAPOLI 2 Nord di stralciare l'art.7.1 avendolo interpretato come ostativo alla partecipazione sul presupposto proprio della limitata valenza regionale del decreto di accreditamento; la Asl aveva risposto nel senso che "il possesso di accreditamento rilasciato da altre regioni è titolo idoneo alla partecipazione"; detto chiarimento, in quanto ritenuto illegittimo, è stato pertanto pure impugnato nell’odierna sede.
Inoltre, nella prospettazione attorea, anche a volere accedere alla tesi della ASL della “alternatività” dei requisiti ex art 7.1 del Disciplinare, l’ammissione di MEDICASA sarebbe, comunque, illegittima, perché il decreto n. 3978 del 19.9.9 dell’Ufficio di Piano di Zona S/8 (Vallo della Lucania) prodotto in gara dalla suddetta società (del pari impugnato nella presente sede) non era stato rilasciato in presenza dei presupposti richiesti dalla normativa, non risultando che la società avesse “attivato” la sede operativa nel Comune di Vallo della Lucania, non risultando prestazioni rese nel territorio del Piano di Zona S/8.
II) ILLEGITTIMITA’ DELL’ART. 18 DEL DISCIPLINARE DI GARA E DELL’ART. 15 DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO.
In via del tutto subordinata, parte ricorrente ha richiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara per l’illegittimità dell’art. 15 del C.S.A., nella parte in cui stabilisce che il punteggio da attribuire alla componente “prezzo” debba essere determinato secondo la seguente formula matematica:
Punteggio economico= 30 X Prezzo più basso tra quelli validi presentati/Prezzo offerto della ditta concorrente.
Ciò in quanto si tratterebbe di una formula che finirebbe palesemente per determinare un sostanziale appiattimento dei punteggi attribuiti alle offerte economiche, in contrasto con il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza e ribadito da questo TAR (cfr. Sez. V, sentenze nn...