Mancato rilascio del parere da parte della Soprintendenza: il Comune ha il potere/dovere di provvedere, motivatamente e autonomamente

L’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 prevede al comma 1: «In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4». Il successivo comma 4 fa riferimento generico all’“autorità competente” per l’accertamento della compatibilità paesaggistica. Al comma 5 sono, poi, disciplinati i termini del procedimento per l’accertamento della compatibilità paesaggistica stabilendo che «Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma».

Nel sistema del d.lgs. n. 42 del 2004, quindi, la concessione della sanatoria implica l'irrogazione della sanzione, che dunque tiene luogo della demolizione prevista dal comma 1 dell’articolo 167 e per tale ragione si ritiene ne mutui tutte le caratteristiche reali, ivi inclusa la sostanziale imprescrittibilità. Tale sanzione, cioè, pur se di carattere pecuniario, partecipa della medesima natura di ricomposizione dell'ordine urbanistico della legalità violata e di soddisfazione del prevalente interesse pubblico all'ordinato assetto del territorio che connota quella ripristinatoria (Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2023, n. 6381). Il potere di irrogarla è posto a presidio dell'interesse pubblico di rango costituzionale alla preservazione del paesaggio ed è esercitabile finché perdura l'illecito, che ha natura permanente e cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione irrogata.

La natura alternativa della concessione della sanatoria rispetto all’irrogazione della sanzione depone, quindi, per il riconoscimento in capo alla medesima Autorità della competenza a provvedere, secondo una...