Il criterio dell’equivalenza non può essere inteso nel senso della perfetta identità dei vari CCNL messi a confronto

Dalle previsioni normative dell’art. 11, co. 3 e 4 del D.Lgs. n. 36/2023 emerge che:

- la scelta del contratto collettivo è demandata alla stazione appaltante;

- l’operatore economico conserva tuttavia la facoltà di applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nella legge di gara: “… purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente” (art. 11 comma 3 d. lgs. n. 36/23 cit.).

Ratio di tali previsioni normative è quella, da un lato, di garantire all’operatore economico un margine di apprezzamento discrezionale in ordine alla scelta del contratto collettivo applicabile ai dipendenti della propria impresa, trattandosi di elemento rientrante nell’ambito del potere organizzativo datoriale, espressamente tutelato dall’art. 41 Cost.

In secondo luogo, le suddette norme mirano a evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese operanti nel mercato delle commesse pubbliche si traduca in una diminuzione di tutele da parte dei lavoratori; situazione, quest’ultima, che potrebbe verificarsi nel caso in cui fosse liberamente consentito all’impresa di optare per un contratto collettivo attributivo ai lavoratori di tutele economiche e giuridiche inferiori a quello indicato dalla stazione appaltante, consentendole in tal modo di formulare un’offerta economica più vantaggiosa di quella dei propri concorrenti, i quali abbiano invece dichiarato di applicare il CCNL indicato dalla stazione appaltante.

Naturalmente, il criterio dell’equivalenza non può essere inteso nel senso della perfetta identità dei vari CCNL messi a confronto, diversamente venendo meno la stessa utilità dell’opzione di scelta dell’uno o dell’altro CCNL.

Nondimeno, il legislatore ha inteso evitare che il potere organizzativo datoriale si traduca in una compressione di tutele da parte dei lavoratori da impiegare nella commessa.

Per tali ragioni, la nozione di “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 d. lgs. n. 36/23, nonché la nozione di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono quelle contenute nel contratto collettivo.

In questa cornice si inserisce il c.d. “superminimo non assorbibile”, che è una componente accessoria della retribuzione, scaturente da dinamiche imprevedibili del rapporto di lavoro, in quanto correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal singolo dipendente.

Qualora essa si concreti in una elargizione rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro, è evidente che essa non...