Quali clausole possono ritenersi immediatamente escludenti

Le clausole del bando che si assumono illegittime vanno impugnate unitamente al provvedimento che, in applicazione delle stesse, dispone l’esclusione del concorrente o l’aggiudicazione della gara a terzi, così rendendo concreta ed attuale la lesione per il concorrente escluso o risultato non aggiudicatario. Prima di tale momento, infatti, la lesività del bando è solo astratta ed eventuale, perché il concorrente non sa ancora se l’ipotetica illegittimità delle clausole si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20.02.2026, n. 1395; Cons. Stato, Sez. VII, 17.01.2023, n. 582; Cons. Stato, Sez. V, 05.08.2022, n. 6934).

Fanno eccezione a tale regola le clausole c.d. “immediatamente escludenti”, vale a dire quelle che pregiudicano l'utile partecipazione alla procedura, precludendo ab origine la possibilità di conseguire l'aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara. Tali clausole determinano, infatti, una lesione immediata della posizione dell’interessato, onerandolo di una tempestiva impugnazione del bando di gara illegittimo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26.04.2018, n. 4).

In particolare, si è riconosciuto carattere immediatamente escludente: a) alle clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri...