Sull’istituto dell’avvalimento operativo, di garanzia e premiale

Se l’istituto dell’avvalimento (operativo e di garanzia) trae origine nel diritto eurounitario (in particolare, essendo stato introdotto con le direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, ai fini di assicurare la massima partecipazione alle gare), la diversa e particolare figura dell’avvalimento cd. “premiale” non è invece formalmente prevista nelle richiamate direttive europee, ma rappresenta piuttosto un’estensione interpretativa nazionale dell’istituto, oggetto tra l’altro di perplessità per il suo potenziale impatto anticoncorrenziale.

In particolare, sebbene la questione sia ora regolata dall’art. 104, ult. comma del d.lgs. n. 36 del 2023, già sotto la vigenza dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 era stato inizialmente ammesso, in via pretoria, l’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento al limitato fine di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica: tuttavia, in tale contesto si è evidenziato (Cons. Stato, V, 17 settembre 2021, n. 6347) che quando il concorrente si avvale di un’ausiliaria per ottenere requisiti mancanti e li incorpora nella formulazione dell’offerta tecnica, questi ultimi devono essere valutati con l’assegnazione dei relativi punteggi, considerando la prospettiva di una reale disponibilità, all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto, dei requisiti forniti in capo all’impresa ausiliata.

Stante quanto attualmente previsto dall’art. 104 del Codice, l’avvalimento è ammesso non solo per ottenere i...