Il termine assegnato per la presentazione delle giustificazioni in fase di verifica di congruità dell’offerta non è perentorio

Secondo la consolidata giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della previgente normativa, la gestione del procedimento di verifica dell’anomalia compete esclusivamente all’amministrazione, la quale esercita un potere discrezionale nell’organizzazione e nella conduzione delle attività istruttorie. In tale contesto, il termine assegnato per la presentazione delle giustificazioni non assume carattere perentorio e la tardiva produzione delle stesse non determina automaticamente l’esclusione dell’offerta sospettata di anomalia (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

Tale orientamento conserva piena validità anche alla luce del nuovo quadro normativo introdotto dal d.lgs. 36 del 2023, nonostante la modifica della formulazione letterale del termine previsto per la presentazione delle giustificazioni, oggi espressamente qualificato come massimo e non più come minimo. In particolare, il comma 2 dell’articolo 110 del d.lgs. 36 del 2023 stabilisce che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

A differenza di quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 97 del d.lgs. 50 del 2016, in cui il termine di quindici giorni era qualificato come termine minimo (“non inferiore a quindici giorni”), esso assume dunque oggi carattere massimo (“non superiore a quindici giorni”).

Ciononostante, ritiene il Collegio che tale trasformazione del termine da minimo a massimo non è di per sé sufficiente a conferirgli natura perentoria, per le seguenti ragioni.

L’interpretazione letterale rivela subito come, anche nella nuova formulazione, la norma non qualifichi espressamente il termine come perentorio, né sanzioni la sua inosservanza con l’esclusione del concorrente.

La mancata previsione di una sanzione espulsiva automatica è particolarmente significativa se posta in relazione con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023, secondo il quale l’esclusione dalla procedura è consentita soltanto nei casi espressamente previsti dal codice stesso. Ciò risponde all’esigenza di evitare che rigidità formalistiche si traducano in un ingiustificato restringimento della platea dei concorrenti, in contrasto con l’interesse pubblico alla massima partecipazione e al più ampio confronto concorrenziale.

E perciò laddove il legislatore ha inteso conferire a determinati termini natura perentoria, lo ha fatto in modo espresso e inequivoco, prevedendo contestualmente una sanzione espulsiva automatica in caso di inadempimento. Ne è esempio paradigmatico l’art. 101 del d.lgs. 36 del 2023 in tema di soccorso istruttorio, che dispone testualmente l’esclusione del concorrente inadempiente decorso inutilmente il termine fissato dalla stazione appaltante. Tale raffronto conferma, a contrario, che la mancata previsione di analoga sanzione nell’art. 110 è frutto di una scelta consapevole del legislatore.

L’argomento letterale si salda poi con la ratio dell’istituto, rimasta...