ANCORA SUL RUP DEL DLGS. 36/2023 CHE DEVE LIMITARSI A FARE IL ‘RUP’ E NON ANCHE IL DIRIGENTE

E’ vero: né all’art. 15 del D.Lgs. 36/2023 né al relativo allegato I.2 (cui rinvia il comma 5 di detto art. 15, che tra l’altro elenca le attività di competenza del RUP) sta scritto chi intra PA “autorizza” l’EO aggiudicatario a subappaltare ex art. 119 del precitato D.Lgs.: quindi, atteso che tace anche detto art. 119, quid iuris, “autorizza il Dirigente o il RUP?”. Chi è esattamente la “stazione appaltante” all’uopo o meglio chi è la persona fisica che rappresenta la PA e per essa decide?

Certi colleghi - ‘appaltisti’ , ma forse poco ‘amministrativisti’ - che da sempre mi vanno dicendo che il RUP è i dominus del ciclo di vita della procedura pubblica come del contratto cd. pubblico che ne scaturisce, poste in essere seguendo le norme del D.Lgs. 36/2023 (affidamenti diretti, procedure negoziate, gare, seguite da stipula ed esecuzione) sicuramente in passato e tutt’ora sono/sarebbero propensi a rispondere, seguendo detta logica: “il RUP, sicuramente!”, ovviamente col placet (silenzio assenso extra legem) di molti  Dirigenti o magari mera EQ apicale (in assenza di Dirigenza),  stante una certa tendenza alla ‘fuga dalla firma’. 

E invece no! O meglio ‘ni’ secondo il Parere MIT del 21.4.2026 n. 4181. Parere stringato, chiaro, ma…. anche esso da chiarire meglio appellandoci al D.Lgs. 165/2001(TUPI) ed esattamente all’art. 17 co. 1 bis del D.Lgs. 165/2001 (in attuazione dell’art. 97 Cost.), curiosamente sottaciuto da detto Ministero, che invece ben avrebbe dovuto ‘focalizzare’ anche su di esso, nel caso trattato dal parere de quo a rimedio di certi vuoti normativi del D.Lgs. 36/2023. 

Stesso strano, quanto imbarazzante,  silenzio sulla funzione illuminante circa la legittimità della delega alla ‘funzione’ per atto a rilevanza cd. esterna alla PA - ex art. 17 co.1bis del TUPI - da Dirigente a RUP nei principali commenti usciti a detto parere del MIT 4181, si rileva  su molti siti ‘specialistici’ forse poco attenti all’A,B,C del diritto amministrativo (leggasi COMPETENZA) e del Pubblico Impiego privatizzato (leggasi D.Lgs. 165/2001) o….le danno per scontate? Meglio essere più chiari.

Chi scrive da anni invita alla …prudenza, sia quanto alle ‘competenze’ del RUP, sia  al   r-i-g-o-r-o-s-o  rispetto di detti “A,B,C” (dettami fondamentali) l-e-g-i-s-l-a-t-i-v-i  (il CCNL nulla può normare quanto a COMPETENZA in Italia) trattati ad esempio su questa stessa rubrica on line nei seguenti tre articoli:

26/06/2025

ANCORA SUL RUP MA QUESTA VOLTA SULLA SUA COMPETENZA SPECIALE A DISPORRE L’ESCLUSIONE DALLA GARA

Esame e commento a Consiglio di Stato sez. V, con la sentenza n. 5006/2025.

27/03/2025

IL DIPENDENTE RUP SE NON HA LO STATUS ANCHE DI DIRIGENTE FA SOLO IL RUP ! MENTRE IL DIRIGENTE SE VUOLE PUO’ ANCHE FARE IL RUP.

Molto semplice: sta tutto scritto nel D.Lgs. 36/2023, ma anche nella L. 241/1990!

28.3.2019

IL RUP DEL D.LGS. 50/2016 HA POTERI SPECIALI MA NON DIRIGENZIALI: ESATTAMENTE COME NON LI HA E NON LI PUO' AVERE ORDINARIAMENTE UN QUALUNQUE RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO.

Vietato dimenticare la L. 241/1990 e l’art. 17 comma 1 bis del D.Lgs. 165/2001

Più precisamente in detto ultimo articolo del 2019  – vigente il D.Lgs. 50/2016 -  chi scrive, preso atto che secondo il TAR CAMPANIA Sez. III in sent. 467/2019 “6.1.b Tale soluzione è confortata dal ruolo del RUP, quale dominus della procedura di gara, cui l’art. 31, comma 3, del D.lgs 50/2016 assegna una competenza di natura residuale, nella quale rientra una generale funzione di coordinamento e controllo delle procedure di gara, nonché il compito di adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate ed a formalizzare all’esterno gli atti della procedura (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695); competenza che si estende peraltro anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).” , scriveva o meglio  rilevava, su commento alla stessa dello stimato S.USAI, quanto segue:

“……………………………………

Sin qui il commento su detta sentenza ma detto Autore (memore del suo recente ottimo studio Ma che differenze ci sono tra RUP e il dirigente/responsabile del servizio? S. Usai (La Gazzetta degli Enti Locali 12/6/2018)) correttamente precisa aggiuntivamente andando oltre il caso affrontato dal TAR Campania che:  

“Il responsabile unico, invece, salvo che coincida con il dirigente/responsabile del servizio, non può adottare l'atto definivo della procedura (pur eventuale) ovvero l'aggiudicazione neppure se, in questo senso, dovesse essere delegato dal proprio responsabile di servizio. In questo senso, in giurisprudenza si è chiarito che neanche la delega formale, dal dirigente/responsabile di servizio al responsabile unico in materia di svolgimento di procedure di gara - e quindi con il conferimento di poteri di indire e svolgere delle gare in qualità di responsabile unico del procedimento - può esorbitare dai limiti prescritti dall'articolo 31 del codice che come visto limita l'azione allo svolgimento di compiti che non siano «specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (Tar Lazio, Roma, Sez. III, n. 11781/2018). L'aggiudicazione, evidentemente, così come il potere di indire le gare compete al dirigente/responsabile del servizio”

Invero, se per il caso di specie detto Autore scomoda la speciale delimitante disposizione di cui all'art. 31 del D.Lgs. 50/2016, per tutti i restanti casi amministrativi che vedono all'opera un Responsabile del procedimento la norma da invocare è quella dell'art. 5 della L. 241/1990 che quando recita al comma 1 che “1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.” assolutamente non vuole significare/dire, a fronte del successivo art. 6 della stessa L. 241/1990, che il Dirigente può a piacimento delegare al Responsabile del procedimento l'atto finale, né puntualmente né stabilmente per tipologia di atto (come invece pensa e fa maldestramente qualche Dirigente, senza porsi il problema del perché allora percepisca lo stipendio da Dirigente tutti i mesi), ma significa quello che altro TAR dal 2008 con sentenza n. 1136 ha chiarito in modo INEQUIVOCO (mentre la legge è invero un po' equivoca, massimamente se letta con spirito letterario e non tecnico-giuridico), così sintetizzata all'epoca dall'Oliveri Luigi nel 2009:

“24/02/2009 - Illegittimi i provvedimenti finali adottati dal responsabile del procedimento

Atti conclusivi del procedimento illegittimi se adottati dal responsabile del procedimento, negli enti in cui sia presente la qualifica dirigenziale.

Lo chiarisce condivisibilmente in modo tranciante il Tar Veneto, con la sentenza  della  Sezione III, 28 aprile 2008, n. 1136,  utile a chiarire in modo definitivo un dibattito interpretativo aperto da tempo.

Secondo alcuni autori, il responsabile del procedimento è competente adottare il provvedimento finale, poichè il suo incarico gli assegnerebbe il compito di decidere e chiudere l'iter, ai sensi dell' articolo 6, comma 1, lettera e)[1], della legge 241/1990, laddove si prevede che il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale.”

Si tratta, però, di una lettura solo parziale della norma citata, la quale prosegue disponendo che laddove il responsabile del procedimento non sia competente “trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.”

Tale disposizione, secondo il Tar, depone in modo inequivoco per l'impossibilità generale del responsabile del procedimento ad emanare il provvedimento finale, anche se, come nel caso esaminato dalla sentenza, sia inquadrato nell'area delle posizioni organizzative.

 Nè l'articolo 5 della legge 241/1990, nè l'incarico di posizione organizzativa vanno considerati come una deroga implicita alla competenza dei dirigenti, che ai sensi dell'articolo 107 del d.lgs 267/2000 è da considerare esclusiva.

Nelle amministrazioni pubbliche il titolare di posizione organizzativa non è da considerare organo avente competenza propria, con rilevanza esterna, capace di adottare atti e provvedimenti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Ciò è ammissibile solo negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, per effetto dell'articolo 109, comma 2, del d.lgs 267/2000.

Il responsabile del procedimento, chiarisce il Tar, può emanare il provvedimento finale avente rilevanza esterna solo se questo rientra tra quelli di propria competenza, per espressa attribuzione normativa: ad esempio il Rup adotta le varianti progettuali che non comportano modifica del quadro economico, consentita dall'articolo 139, commi 9 e 10, del dpr 554/1999.

In tutti gli altri casi, il responsabile del procedimento, a seguito dell'istruttoria e delle risultanze della stessa, si deve limitare alla formazione della proposta del provvedimento finale, e alla sua trasmissione all'organo competente all'emanazione, ovvero al dirigente o agli organi di governo.

La competenza dirigenziale è e rimane esclusiva, non derogabile da uno strumento solo organizzativo quale l'incarico di responsabile del procedimento, non incidente sull'ordine legale delle competenze, modifocabile solo con lo strumento della delega, ai sensi dell'articolo 17, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001.”

 Insomma, vietato in materia dimenticarsi della L. 241/1990 ben letta e massimamente dell'art. 17 comma 1 bis del D.Lgs. 165/2001 che sicuramente consente di fronteggiare situazioni non comuni (ergo straordinarie) e dunque prospetta una evenienza straordinaria:

“1-bis. I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni...